第二部分 民事主體

　　一、自然人

　　1.民事權(quán)利能力(資格)與行為能力(辨認(rèn)、控制)

　　(1)胎兒與死者

　?、龠z產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應(yīng)留份屬于嬰兒，由監(jiān)護(hù)人母親保管;B、胎兒為死胎，應(yīng)留份失去意義，按法定繼承分配給其他繼承人;C、胎兒出生后旋即死去，該應(yīng)留份轉(zhuǎn)化為嬰兒的遺產(chǎn)，由其母親繼承(遺囑繼承也同樣應(yīng)當(dāng)保留繼承份額，否則遺囑部分無效，因?yàn)樘撼錾髮儆跊]有勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人，其母親的撫養(yǎng)費(fèi)不視為生活來源―――繼承人是否缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定)

　　②胎兒受到侵害，如果胎兒流產(chǎn)的，視為對(duì)母親的傷害，死胎是不能要求賠償?shù)?，而胎兒如果存活，但由于傷害?dǎo)致畸形，則可以要求賠償―――胎兒和嬰兒的關(guān)系如同設(shè)立中的法人和成立后的法人(同一體說)

　?、鄢錾鷷r(shí)間：戶籍證明→醫(yī)院出生證明→其他證明

　?、芩劳霭ㄉ硭劳龊屯贫ㄋ劳?，侵犯死者名譽(yù)的由近親屬按親等順序去維護(hù)(先是配偶、父母、子女，如果沒有的，則是其他近親屬)――注意：此時(shí)侵犯的不是死者的名譽(yù)權(quán)，而是社會(huì)的公共利益，但并不是社會(huì)上的每個(gè)人都可以起訴(折射說：這種公共利益，折射到死者的利害關(guān)系人身上――我國(guó)規(guī)定為死者的近親屬)

　　⑤并不是任何的人身權(quán)都隨著人的死去而喪失，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)就是例外

　?、尴嗷ビ欣^承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡;幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

　　(2)特殊權(quán)利能力

　　結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

　　(3)視為完全行為能力人

　　十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

　　(4)無行為能力人的行為效力：

　　A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的細(xì)小民事行為有效;

　　B、其他行為均無效;

　　C、如果訂立合同，合同本身不能成立;

　　(5)限制行為能力人的行為效力：

　　A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的有效;

　　B、行為能力以外的雙方行為是效力待定;(但簽訂合伙協(xié)議是無效的，因?yàn)楦鶕?jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人必須是完全民事行為能力人)

　　C、行為能力以外的單方行為無效――如遺囑;

　　D、婚姻行為也無效――雖然婚姻行為是雙方行為

　　2.自然人的住所

　　【民法通則】第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

　　【民通意見】9.公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

　　公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。

　　3.監(jiān)護(hù)

　　(1)三種監(jiān)護(hù)：以父母為核心

　　未成年人的法定監(jiān)護(hù)人順序：(同樣適用于未成年的精神病人)

　?、俑改?----未離婚的承擔(dān)共同責(zé)任;離婚的，不和孩子生活的一方承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任

　?、谧娓改?、外祖父母

　?、?成年)兄、姐

　?、芷渌H屬、朋友，經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意

　　⑤未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門

　　除父母之外，其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。

　　精神病人的法定監(jiān)護(hù)人順序：

　　①配偶

　?、诟改?/p>

　　③成年子女

　?、芷渌H屬

　?、萜渌H屬、朋友，經(jīng)精神病人所在單位或住所地居委會(huì)、村委會(huì)同意

　　⑥精神病人所在單位或住所地居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門

　　監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

　　法定監(jiān)護(hù)人與受托監(jiān)護(hù)人對(duì)責(zé)任承擔(dān)的協(xié)議只對(duì)內(nèi)部有效

　　委托監(jiān)護(hù)必須有明確的委托協(xié)議，因此學(xué)校、幼兒園對(duì)孩子沒有任何監(jiān)護(hù)的關(guān)系，只是教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是一種身份關(guān)系學(xué)校、幼兒園對(duì)孩子侵權(quán)或被侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，是按過錯(cuò)來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

　　(2)指定監(jiān)護(hù)的特殊問題

　　對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定監(jiān)護(hù)不服可以訴訟，前提是已經(jīng)被指定了(前置程序)監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)(連帶的)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

　　前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。

　　監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。

　　(3)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)與法律責(zé)任

　　①除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)(否則處分行為無效―――比如監(jiān)護(hù)人用被監(jiān)護(hù)人的錢買房子，并不是房屋買賣合同無效，而是買的房子歸被監(jiān)護(hù)人所有)

　?、诒O(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格

　　③注意：被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時(shí)，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。(但前提是被減輕的部分必須有人來承擔(dān)，如果沒有，則監(jiān)護(hù)人即使盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，也要承擔(dān)全部的民事責(zé)任)

　　4.宣告失蹤

　　(1)條件：下落不明滿兩年;

　　A、有失蹤的事實(shí)

　　B、上述事實(shí)持續(xù)滿兩年

　　(2)期間的計(jì)算方法：

　　期日是指某個(gè)時(shí)間點(diǎn);

　　期間是指一段時(shí)間。

　　期間分為權(quán)利消滅的期間(訴訟時(shí)效、除斥期間)和權(quán)利發(fā)生的期間(如申請(qǐng)宣告失蹤、宣告死亡的需要等待的2年或4年的時(shí)間)

　　起算點(diǎn)：從事故發(fā)生之日或走失之日起;戰(zhàn)爭(zhēng)期間失蹤的，從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起，起算日不計(jì)入期間

　　期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天

　　期間的最后一天的截止時(shí)間為二十四點(diǎn)。有業(yè)務(wù)時(shí)間的，到停止業(yè)務(wù)活動(dòng)的時(shí)間截止

　　民通意見規(guī)定公告期間為半年，但民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定公告期為三個(gè)月，應(yīng)以三個(gè)月為準(zhǔn)，

　　(3)申請(qǐng)人

　　申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人(債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人)，申請(qǐng)宣告失蹤沒有先后順序

　　(4)代管人

　　失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母 、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

　　代管人沒有先后順序，代管有爭(zhēng)議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

　　無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

　　失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

　　代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

　　5.宣告死亡

　　(1)三種情形

　?、傧侣洳幻鳚M四年的;――包括戰(zhàn)爭(zhēng)中走失的(戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算)

　　下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對(duì)于在臺(tái)灣或者在國(guó)外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

　?、谝蛞馔馐鹿氏侣洳幻?，從事故發(fā)生之日起滿二年的;

　?、刍蛘咭蛞馔馐鹿氏侣洳幻?，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存(沒有申請(qǐng)期的限制;)

　　(2)公告期

　　宣告死亡的公告期間為一年。―――即使是因意外事故而下落不明(沒有機(jī)關(guān)證明)

　　因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月。

　　(3)申請(qǐng)人

　　申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：(前一次序沒有申請(qǐng)，后一次序不得申請(qǐng))

　　(一)配偶;

　　(二)父母、子女;

　　(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;

　　(四)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

　　申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

　　(4)死亡日

　　被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

　　被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

　　但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。

　　(5)宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

　?、倜袷聶?quán)利能力，行為能力喪失

　　②婚姻關(guān)系自然結(jié)束

　?、叟渑既〉脝畏剿宛B(yǎng)孩子的權(quán)利

　?、茇?cái)產(chǎn)繼承立即開始

　　(6)撤銷判決的效力→凡是涉及第三人的就不能恢復(fù)，不涉及第三人的就盡量恢復(fù)

　　a.婚姻：

　　被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

　　b.收養(yǎng)：

　　被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

　　c.繼承：

　　被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。其原物已被第三人合法取得(這里的取得不是善意取得)的，第三人可不予返。(沒有提到孳息問題)

　　d.賠償：

　　利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。

　　(7)宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系

　　宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請(qǐng)宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤;

　　(有發(fā)言權(quán)的)同一順序的利害關(guān)系人，有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

　　二、法人

　　1.三個(gè)特征：――以有限責(zé)任為核心

　　獨(dú)立人格、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立責(zé)任

　　2.法人分類：以營(yíng)利為核心

　?、傥覈?guó)的分類(以是否營(yíng)利來分)：

　　企業(yè)法人：公司法人(有限，股份)、非公司法人(工廠、廠礦、商店、農(nóng)場(chǎng))

　　非企業(yè)法人：機(jī)關(guān)法人(權(quán)利、行政、司法機(jī)關(guān))、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體(基金會(huì)法人)

　?、诖箨懛ㄏ档姆诸?先以職能來分)：

　　公法人：相當(dāng)于我國(guó)的機(jī)關(guān)法人

　　私法人：按組成因素分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人

　　社團(tuán)法人有股東(法人成員)和工作人員;財(cái)團(tuán)法人只有工作人員(如寺廟里的和尚)

　　私法人：按是否營(yíng)利分為營(yíng)利性社團(tuán)法人和公益性社團(tuán)法人

　　營(yíng)利法人：不僅指從事營(yíng)利活動(dòng)，且需要將盈利進(jìn)行分配給投資人

　　財(cái)團(tuán)法人沒有投資人，因此財(cái)團(tuán)法人都是公益性法人，也當(dāng)然沒有意思機(jī)關(guān)(權(quán)利機(jī)關(guān))

　　③外國(guó)法上的“社團(tuán)法人”相當(dāng)于中國(guó)法上的“企業(yè)法人+事業(yè)單位法人+社會(huì)團(tuán)體法人”，與中國(guó)的“社會(huì)團(tuán)體法人”相去甚遠(yuǎn)。其中“公益法人”相當(dāng)于中國(guó)法上的“事業(yè)單位法人+社會(huì)團(tuán)體法人+基金會(huì)法人”。

　　3.法人的權(quán)利能力的限制與經(jīng)營(yíng)范圍

　　法人本身的權(quán)利能力和行為能力高度一致，但每個(gè)法人的權(quán)利能力不同

　　法人的權(quán)利能力的限制：

　　自然性質(zhì)的限制：如不能結(jié)婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償?shù)?/p>

　　目的的限制：章程中規(guī)定，營(yíng)利目的或非營(yíng)利目的

　　法律的限制：禁止經(jīng)營(yíng)、限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)(食鹽、煙草)

　　企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營(yíng)范圍之間并無必然聯(lián)系

　　違反經(jīng)營(yíng)范圍導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然有效

　　4.法人與法人機(jī)關(guān)

　　法人機(jī)關(guān)指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設(shè)立于法人內(nèi)部的，不需特別委托授權(quán)就能夠以法人名義對(duì)外代表法人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)內(nèi)管理法人事務(wù)的組織或個(gè)人。法人機(jī)關(guān)是法人的組成部分，無獨(dú)立人格、法人機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。法人機(jī)關(guān)對(duì)外以法人名義從事民事括動(dòng)時(shí)，與法人之間屬于民法上的“代表”關(guān)系。(代表人與被代表人是同一主體，是靈魂與軀殼的關(guān)系);故如無相反證據(jù)，法人機(jī)關(guān)的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔(dān)。

　　在社團(tuán)法人，意思機(jī)關(guān)就是社員大會(huì)，而財(cái)團(tuán)法人沒有自己的成員，故沒有自己的意思機(jī)關(guān)，以股份公司為例，其法人機(jī)關(guān)包括：股東大會(huì)(權(quán)力機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、意思機(jī)關(guān))、董事會(huì)(業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān))、監(jiān)事會(huì)(監(jiān)督機(jī)關(guān))、總經(jīng)理(輔助業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān))。

　　5.法人與法人代表(法定代表人對(duì)外部是代表關(guān)系)

　　法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。我國(guó)法實(shí)行單一法定代表人制，一般認(rèn)為法人的正職行政負(fù)責(zé)人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事或總經(jīng)理(《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經(jīng)理((證券法》第107條)。全民所有制工業(yè)企業(yè)的法定代表人為廠長(zhǎng)或經(jīng)理。(根據(jù)新公司法，董事長(zhǎng)已經(jīng)不是當(dāng)然的法定代表人)

　　法定代表人與公司法人在內(nèi)部關(guān)系上也往往是勞動(dòng)合同關(guān)系，故法定代表人屬于雇員范疇(但也可能是委任關(guān)系)。但對(duì)外關(guān)系上，法定代表人對(duì)外以法人名義進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，其與法人之間并非代理關(guān)系，而是代表關(guān)系，且其代表職權(quán)來自法律的明確授權(quán)，故不另法人的授權(quán)委托書。是故，法定代表人對(duì)外的業(yè)務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)(《民法通則》第43條〕。并且，法人不得以對(duì)法定代表人的內(nèi)部職權(quán)限制對(duì)抗善意第三人(《合同法》第50條)。關(guān)于此點(diǎn)(表見代表制度)，請(qǐng)?jiān)斠妼ｎ}“委托與代理”。

　　6.法人與法人雇員(工作人員對(duì)外是代理關(guān)系)

　　法人工作人員與法人在內(nèi)部關(guān)系上屬勞動(dòng)合同關(guān)系或雇傭合同關(guān)系，工作人員對(duì)外以祛人名義從事民事活動(dòng)時(shí)屬委托代理關(guān)系。如一公司法人的一個(gè)業(yè)務(wù)員對(duì)外代理公司簽訂合同時(shí)，需持有公司的授權(quán)委托書，否則可能構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理(參見《合同法》第48一49條)

　　依《民法通則》第43條，法人對(duì)其工作人員的職務(wù)行為要承擔(dān)法律責(zé)任，但對(duì)職務(wù)行為以外的行為不承擔(dān)責(zé)任。

　　7.法人與法人成員

　　法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個(gè)成員組成(國(guó)有獨(dú)資公司、一人公司除外)，法人與法人成員在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任上均相互獨(dú)立。法人成員有參與法人機(jī)關(guān)(股東大會(huì))等權(quán)利。

　　需要明確的是：外國(guó)法人分類中的財(cái)團(tuán)法人沒有法人成員。

　　8.法人與職能機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)

　　相同點(diǎn)：分支機(jī)構(gòu)和職能機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的責(zé)任最終都由法人承擔(dān)

　　(1).分支機(jī)構(gòu)指在法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人一部分營(yíng)業(yè)活動(dòng)的組織:最典型的即是分公司(《公司法》第14條第1款)

　　(2).職能機(jī)構(gòu)是指法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機(jī)構(gòu)，常見的有企業(yè)法人的科(室〕、車間等，如財(cái)務(wù)部、研發(fā)部，公關(guān)部等。

　　(3).二者區(qū)別在于：

　　A、分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)，具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體資格。

　　B、職能機(jī)構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動(dòng)統(tǒng)歸無效，如《擔(dān)保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范困內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機(jī)構(gòu)絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任均獨(dú)立于其控股股東母公司，為一獨(dú)立企業(yè)法人，但分公司不是獨(dú)立企業(yè)法人。

　　9.成立、設(shè)立、變更、清算與終止

　　(1)成立與設(shè)立：設(shè)立中的法人

　　設(shè)立活動(dòng)+設(shè)立登記(生效要件)=法人成立(同時(shí)獲得營(yíng)業(yè)資格和法人資格)

　　在完成設(shè)立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)

　　設(shè)立中法人的營(yíng)業(yè)行為無效，各個(gè)設(shè)立人的承擔(dān)無限連帶責(zé)任(視為合伙關(guān)系)

　　法人成立后，成立前的設(shè)立行為的責(zé)任由法人承受(同一體說);

　　法人如果沒有成立，設(shè)立失敗，則設(shè)立行為還由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　由于設(shè)立人的過錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p失，成立后的法人可以要求設(shè)立人賠償

　　(2)變更、分立與合并：

　　法定代表人的變更：變更決定(已經(jīng)生效)+登記(對(duì)抗要件)=對(duì)抗第三人

　　變更法定代表人需要登記，但只是對(duì)抗要件，而非生效要件

　　分立的種類

　?、貯→A、B;(派生分立)

　?、贏→B、C;(新設(shè)分立)

　　合并的種類

　?、貯、B→A(兼并、吸收合并);

　　②A、B→C(新設(shè)合并);

　　分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)有人承擔(dān)

　　(3)終止與注銷：清算法人與清算組織

　　終止事由出現(xiàn)+清算(必經(jīng)程序)+注銷登記(生效要件)=法人終止

　　假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營(yíng)業(yè)資格喪失，但法人資格仍存在。作為清算法人可以進(jìn)行為了清算的處分活動(dòng)，但不能繼續(xù)營(yíng)業(yè)(營(yíng)業(yè)資格與法人資格的分離制度)。

　　10.聯(lián)營(yíng)(考試一般不會(huì)考，是已經(jīng)名存實(shí)亡的制度)

　　(1)保底條款：

　　指聯(lián)營(yíng)一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損―――在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回投資及固定利潤(rùn)的條款。其效力為：

　?、僭摋l款無效;

　?、诼?lián)營(yíng)體虧損時(shí)保底方已取回的固定利潤(rùn)應(yīng)退回;

　?、墼摋l款無軟不影響聯(lián)營(yíng)合同中其他條款的效力。

　　(2)名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸

　?、僭摋l款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營(yíng)管理也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不論虧盈均按期回收固定利潤(rùn)。

　?、谠摋l款屬《民法通則》第58條第(七)項(xiàng)及《合同法》第52條第(三)項(xiàng)所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對(duì)無效”

　　③不僅該條款無效，而且整個(gè)“聯(lián)營(yíng)合同”均歸無效。因?yàn)槁?lián)營(yíng)是假，借貸是真。非金融機(jī)構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國(guó)法所不允許。

　?、芫唧w處理有3點(diǎn)：

　　A、本金返還給出資方;

　　B、出資方利息沒收;

　　C、對(duì)另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款;

　　三、民事主體、訴訟主體與責(zé)任主體之異同：

　　(一)概述

　　1、民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國(guó)法律.包括公民、法人及其他組織，以及個(gè)別情形下的國(guó)家(如國(guó)家成為無主財(cái)產(chǎn)的所有人)。

　　2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，其范圍與民事主體既有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試的一個(gè)重點(diǎn)對(duì)象。

　　3、責(zé)任承擔(dān)者，專指民事主體與訴訟主體不一致時(shí)，民事訴訟判決中的民事實(shí)體法律責(zé)任的承擔(dān)人

　　(二)個(gè)體工商戶(《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》頒布后，該制度將慢慢消亡)

　　個(gè)體(工商)戶可以字號(hào)名義從事民事活動(dòng)，但不是民事訴訟主體，而業(yè)主是被告

　　名義業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的是共同被告，連帶責(zé)任，但最終責(zé)任由實(shí)際業(yè)主承擔(dān)，名義業(yè)主可以向?qū)嶋H業(yè)主追償(替代責(zé)任)

　　如果個(gè)體戶收入為家庭主要生活來源的，責(zé)任承擔(dān)是用家庭共有財(cái)產(chǎn)。

　　(三)個(gè)人合伙與合伙企業(yè)

　　個(gè)人合伙可以字號(hào)名義從事民事活動(dòng)，但字號(hào)不能作為民事訴訟主體;

　　全體合伙人是被告，承擔(dān)無限連帶責(zé)任

　　合伙企業(yè)可以字號(hào)名義從事民事活動(dòng)，也可以字號(hào)作為民事訴訟主體;

　　企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)的，仍由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任

　　個(gè)人合伙可以沒有合伙協(xié)議，成立事實(shí)合伙;合伙企業(yè)要合伙協(xié)議;

　　個(gè)人合伙不要登記;合伙企業(yè)要登記;

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》：合伙的認(rèn)定

　　46.公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

　　47.全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對(duì)造成合伙經(jīng)營(yíng)虧損有過錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程序相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

　　48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實(shí)物的合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān);沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

　　50.當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。(事實(shí)合伙)

　　【合伙企業(yè)法】第三十二條　【損益分配】合伙企業(yè)的利潤(rùn)和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔(dān);合伙協(xié)議未約定利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)。

　　合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

　　【民法通則】第三十五條 【債務(wù)承擔(dān)】合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

　　(四)分支機(jī)構(gòu)

　　分支機(jī)構(gòu)可以作為民事主體。銀行、保險(xiǎn)公司的，只能以分支機(jī)構(gòu)單獨(dú)做被告

　　一般公司的，可以分支機(jī)構(gòu)和總公司做共同被告，最終責(zé)任先由分公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不夠的再由總公司承擔(dān)，而不是連帶責(zé)任

　　(五)其他情況

　　失蹤的情況：財(cái)產(chǎn)代管人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是失蹤人

　　監(jiān)護(hù)的情況：被監(jiān)護(hù)人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是監(jiān)護(hù)人

　　清算的情況：清算組織是被告，責(zé)任承擔(dān)者是被清算的法人