第九部分 合同總則

　　合同法就是關(guān)于市場交易規(guī)則的法，學(xué)習(xí)合同法就是學(xué)習(xí)市場交易規(guī)則;

　　農(nóng)村土地承包合同除了訂立，其他環(huán)節(jié)都適用合同法(農(nóng)村承包經(jīng)營戶原則上必須是本集體組織的成員，因此承包合同的訂立不適用合同法);

　　政府采購合同也適用合同法;

　　一、合同分類：

　　(一)雙務(wù)合同與單務(wù)合同

　　單務(wù)合同：贈與、借用、自然人借款

　　不真正雙務(wù)合同：附義務(wù)的贈與(負(fù)擔(dān)的義務(wù)不成為贈與的對價)――通說仍為單務(wù)

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否雙方互相承擔(dān)給付義務(wù);

　　(1)雙務(wù)合同是指雙方負(fù)債務(wù)的合同

　　(2)單務(wù)合同是指僅一方負(fù)擔(dān)債務(wù)，對方不負(fù)擔(dān)債務(wù)的合同，又稱片務(wù)合同。

　　2、區(qū)分意義：是否具有雙務(wù)合同中的履行抗辯權(quán);

　　(二)有償合同與無償合同

　　無償合同：贈與、借用、保證

　　沒有約定費用則推定為無償：委托、保管、自然人借款

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：享有權(quán)利是否需要支付一定對價(約因);

　　(1)償合同是指雙方互為給付而取得對價的合同。

　　(2)無償合同是指一方只為給付而無對價的合同。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)注意義務(wù)：無償合同中當(dāng)事人的注意義務(wù)較有償合同為輕

　　(2)行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力

　　(3)債的保全中的撤銷權(quán)：債務(wù)人的有償處分行為須附加主觀要件

　　(4)善意取得：占有人須以有償方式處分動產(chǎn)才構(gòu)成善意取得;

　　(三)諾成合同(不要物合同)與實踐合同(要物合同)

　　主要的實踐合同：動產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老師觀點，實踐合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他實踐合同則是只要簽訂就已經(jīng)成立，交付是生效要件-

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)諾成合同，又稱不要物合同，指只要行為人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)實踐合同，又稱要物合同，指除意思表示一致外，還需要以物的交付為成立(效)要件的合同。

　　2、區(qū)分意義：不交付標(biāo)的物的責(zé)任(違約還是締約過失)

　　舉例：幾種易混淆的合同區(qū)分：

　　互易合同(有償、雙務(wù)、諾成);

　　借用合同(無償、單務(wù)、實踐;借用只能是無償，否則就成為租賃);

　　沒有約定保管費用的保管合同(無償、單務(wù)、實踐);

　　―――丁紹寬說沒有約定保管報酬的保管合同仍是雙務(wù)，因為托管人還要支付保管人必要的保管費用，只有既不要保管報酬也不要保管費用的保管合同才是單務(wù)

　　附有保管費的保管合同(有償、雙務(wù)、實踐);

　　自然人之間未約定利息的借款合同(無償、單務(wù)、實踐);

　　自然人之間約定了利息的借款合同(有償、單務(wù)、實踐);

　　贈與合同(無償、單務(wù)、諾成;贈與只能是無償，否則就成為買賣);

　　保證合同(無償、單務(wù)、諾成)

　　(四)不要式合同與要式合同：(法定要式、約定要式)

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：以合同的成立是否須采用法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的形式

　　2、要式合同的要式種類：

　　(1)書面：合同法上的書面合同;

　　A、金融機構(gòu)為貸款人的借款合同;(第197條)

　　B、六個月以上的租賃合同;(第215條)

　　C、融資租賃合同;(第238條)

　　D、建設(shè)工程合同;(第275條)

　　E、技術(shù)開發(fā)合同;(第330條)

　　F、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同;(第342條)

　　擔(dān)保法中的書面合同：

　　保證、定金、抵押、質(zhì)押

　　(2)登記：

　　A、抵押合同;(擔(dān)保法第41條)向土地局、林業(yè)局、工商局等登記。

　　B、專利申請權(quán)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;(專利法第10條，實施細(xì)則第14條)向?qū)＠值怯洝?

　　C、注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同;(商標(biāo)法第39條)向商標(biāo)局核準(zhǔn)登記。

　　注意，專利和商標(biāo)的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不需要登記

　　(3)批準(zhǔn)：

　　A、中外合資經(jīng)營合同;(中外合資經(jīng)營企業(yè)法第3條)外經(jīng)貿(mào)部門批準(zhǔn)。

　　B、中外合作經(jīng)營合同;(中外合作經(jīng)營企業(yè)法第5條)有關(guān)部門批準(zhǔn)。

　　(4)公證：

　　外國人在中國收養(yǎng)子女的協(xié)議;(收養(yǎng)法第21條)

　　3、區(qū)分意義：關(guān)系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

　　(1)原則：不成立或無效;例如：法定抵押沒有登記的無效

　　(2)例外：因履行而治愈;只適用于欠缺書面要式，見36條37條

　　(3)其它：6個月以上的租賃未采取書面形式(合同215條) 未采取書面形式的，視為不定期租賃，雙方當(dāng)事人都享有任意解除權(quán)

　　(五)有名合同(典型合同)與無名合同(非典型合同)

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：法律是否對某類合同賦予了特定名稱與特定規(guī)則;

　　2、區(qū)分意義：法律適用不同;

　　無名合同適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定

　　(六)主合同與從合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否能夠獨立存在;

　　2、區(qū)分意義：決定從合同的效力，從合同服從主合同之命運。

　　―――主合同無效，擔(dān)保合同一定無效

　　(七)束己合同與涉他合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人

　　(1)束己合同，是指嚴(yán)格遵循合同的相對性，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅限于當(dāng)事人之間享有和承擔(dān)，而不能及于第三人的合同。多數(shù)合同屬此。

　　(2)涉他合同，是指突破了合同的相對性，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或義務(wù)的合同。(如投保人和受益人不是同一人的保險合同);

　　2、區(qū)分意義：

　　(1).締約目的不同：束己合同系為自己，涉他合同則涉及到他人。

　　(2).合同的效力范圍不同:涉他合同的效力可及于第三人。

　　(八)本約合同與預(yù)約合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：兩個合同相互間是否具有手段和目的的關(guān)系

　　(1)預(yù)約，指約定將來訂立一定合同的合同;因履行預(yù)約而訂立的合同為本約。

　　(2)預(yù)約以訂立本約為其給付內(nèi)容。雙方當(dāng)事人互負(fù)此項使本約成立的債務(wù)的，稱為“雙務(wù)(方)預(yù)約”，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)此項債務(wù)的，稱“單務(wù)(方)預(yù)約”。

　　(3)預(yù)約的目的在于在將來訂立本約。當(dāng)事人之所以不直接訂立本約，是因為有時訂立本約的條件尚未成熟，于是當(dāng)事人先訂立預(yù)約，使對方受其約束，以確保本約的訂立。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)預(yù)約的債務(wù)人不履行訂立本約的義務(wù)時，債權(quán)人可通過訴訟請求其履行，從而通過裁判的方式成立本約;為求訴訟經(jīng)濟(jì)，債權(quán)人可合并請求訂立本約和履行本約。

　　(2)預(yù)約具有一定程度的擔(dān)保功能，即擔(dān)保當(dāng)事人在將來可以訂立并履行本約，從而實現(xiàn)自己的利益。

　　(九)確定合同與射幸合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時是否確定

　　(1)確定合同，又稱實定合同，是指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時就已經(jīng)確定的合同。一般的合同均為確定合同。

　　(2)射悻合同，又稱機會合同，是指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時并不確定，而是要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故的合同。例如保險合同、抽獎合同、博彩合同。射體合同除法律特別承認(rèn)的以外，均屬非法。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)確定合同一般要求等價有償，不能顯失公平，否則會影響合同的效力(可撤銷); 射體合同則不要求等價有償。

　　(2)射幸合同因雙方的給付義務(wù)嚴(yán)重不對等，故其類型應(yīng)以法律有明文規(guī)定者為限。例如彩票在我國為合法，但賭博則為非法。

　　(十)一時的合同與維續(xù)性合同

　　1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：時間因素對確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響

　　(1)一時的合同，指時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響，合同目的因一次給付即可實現(xiàn)的合同。此所謂一次給付，既包括一次履行完畢，也包括分期履行，例如分期付款或分期交貨。在后一種情形，因其總給付系自始確定，時間因素對于給付的內(nèi)容和范圍并無影響。(一時的合同乃是常態(tài)現(xiàn)象，故現(xiàn)代的債法多以其作為規(guī)范對象。)

　　(2)繼續(xù)性合同，是指給付的內(nèi)容和范圍因時間的經(jīng)過而有變化，使得合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實現(xiàn)的合同。例如雇傭/勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。 繼續(xù)性合同不同于分期付款或分期交貨的合同，因為在后者中，給付系自始確定，時間因素對于給付的內(nèi)容和范圍并無影響。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)合同無效、被撤銷或被解除時，其效力是否溯及既往不同：一時的合同，因具有恢復(fù)原狀的可能，故其因無效等原因而消滅時，一律自始?xì)w于消滅; 合同因違約而解除時，原則上溯及既往，雙方有義務(wù)恢復(fù)原狀。 繼續(xù)性合同消滅時，因無恢復(fù)原狀的可能或不宜恢復(fù)原狀，故其無效、被撤銷或被解除時，僅向?qū)戆l(fā)生效力，已經(jīng)過去的合同關(guān)系不受影響。

　　(2)違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個別給付”與“整個合同”予以處理：對個別給付，可直接適用合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定;對整個合同而言，因違約而被解除時，應(yīng)無溯及力。違反一時的合同則未必如此。

　　(3)繼續(xù)性合同的期限屆滿時，當(dāng)事人可采用默示的方式延長合同期限，如《合同法》第236條:“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期?！?/p>

　　(十一)其他合同分類：

　　1、物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同

　　2、民事合同、商事合同、行政合同

　　3、強制合同、非強制合同

　　4、格式合同、非格式合同

　　二、合同形式

　　明示：口頭、書面;

　　默示：行為;

　　★隋彭生課堂筆記中的案例(經(jīng)典)：

　　甲方給乙方寄送價目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價格每臺500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價格能降10%，則購買200臺，賣方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨?！奔追交剜]件稱：“同意降價10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺，另100臺20天后送到?！奔追疆?dāng)天派業(yè)務(wù)員李某押車將100臺送至乙方，乙方驗收，按每臺400元付款。李某告訴乙方，另外100臺可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。甲方認(rèn)為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方(倉儲公司)的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

　　有人認(rèn)為：甲乙雙方就第一批貨物不能達(dá)成協(xié)議，合同不成立，雙方互相返還財產(chǎn)，第二批貨物在甲丙之間，應(yīng)由甲承擔(dān)風(fēng)險。

　　上述觀點是不正確的。理由如下：

　　(1)甲方寄送的價目表，為要約邀請(第15條);

　　(2)乙方發(fā)電子郵件，為要約(第14條);

　　(3)甲方回郵件，為新要約(第30條);

　　(4)乙方未答復(fù)，合同不成立(沉默原則上不構(gòu)成承諾)。

　　(5)甲方送貨100臺，以行為為新要約。乙方收貨100臺，以行為為承諾，雙方合同成立(第36條)。

　　(6)甲方送另外100臺，乙方拒收，合同不成立，風(fēng)險自當(dāng)由甲方自己承擔(dān)(參照第142條)。

　　(7)甲方將貨物存丙方處，丙方為倉儲公司，應(yīng)由保管人丙方承擔(dān)責(zé)任(第394條第1款)，罕見大雨不能夠構(gòu)成不可抗力。

　　從以上第(5)點可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。

　　三、合同條款

　　1.必備條款：

　　缺少必備條款將導(dǎo)致合同不成立(意思表示嚴(yán)重欠缺)

　　2.主要條款：

　　缺少主要條款不影響合同成立，但履行前必須明確，否則無法履行

　　3.其他條款：

　　【合同法】 第十二條　【合同內(nèi)容】合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

　　(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;

　　(二)標(biāo)的;à一般來講，是所有合同的必備條款

　　(三)數(shù)量;

　　(四)質(zhì)量;

　　(五)價款或者報酬;

　　(六)履行期限、地點和方式;

　　(七)違約責(zé)任;

　　(八)解決爭議的方法。

　　當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

　　【合同法】第六十一條　【合同內(nèi)容的補充】合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

　　【合同法】第六十二條　【合同內(nèi)容不明時的法律推定履行方式】當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

　　(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。(如按市場價格則指價格發(fā)生變動后，仍按舊價格，但如果價格發(fā)生巨大變動，而不得不變更合同的話，則應(yīng)成立情勢變更，但我國合同法尚未規(guī)定情勢變更原則;如有政府定價，則政府定價變動后，應(yīng)按新的政府定價。)

　　(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。(動產(chǎn)履行地點的推定，采取有利于賣方的原則,但運貨的費用也要由賣方承擔(dān)――上門取貨，送錢上門)

　　(四)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

　　(五)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　(六)履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

　　舉例：北京的甲方賣一批貨物給上海的乙方，對雙方的履行地點沒有約定，則交貨的履行地點在履行交付義務(wù)的一方，即北京;接受貨款的地點在接受貨幣的一方，也還是在北京;履行的費用由履行義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)，則交貨的費用仍然由北京的甲方承擔(dān)，交付價款的費用由上海的乙方承擔(dān)。

　　【合同法】第六十三條　【合同價格】執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行。―――誰有過錯就對誰不利

　　【合同法】第一百四十一條　【標(biāo)的物交付地點】出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點交付標(biāo)的物。

　　當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(一)標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人;

　　(二)標(biāo)的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點交付標(biāo)的物;不知道標(biāo)的物在某一地點的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

　　【合同法】第一百六十條　【價款支付的地點】買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證為條件的，在交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證的所在地支付。

　　【合同法】第一百六十一條　【價款支付的時間】買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時支付。

　　4.格式條款特則

　　【合同法】第三十九條 【格式條款】采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。(假如沒有提醒注意，則格式條款不能自動納入合同)

　　格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

　　【合同法】第四十條 【格式條款的無效】格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任(不包括減輕其責(zé)任)、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。(格式條款因為涉及公共利益，因此顯示公平的不是可變更、可撤消，而是無效)

　　【消費者權(quán)益保護(hù)法】第二十四條　經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

　　【合同法】第五十二條 【無效合同】有下列情形之一的，合同無效(全部無效)：

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會公共利益;(違反善良風(fēng)俗)

　　(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第十條　當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

　　【合同法】第五十三條 【無效的免責(zé)條款】合同中的下列免責(zé)條款無效(黑名單條款;部分無效)：

　　(一)造成對方人身傷害的;

　　(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　免責(zé)條款有效的情形只剩下：因為一般過失造成對方的財產(chǎn)損失

　　5.格式條款的解釋

　　【合同法】第四十一條 【格式條款的解釋】對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。(非格式條款是后寫的，格式條款是預(yù)先寫好的，后面的意思可以否定前面的意思，因此非格式條款必然優(yōu)先于格式條款)

　　【合同法】第一百二十五條　【合同條款的理解】當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。(真意解釋原則)

　　合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

　　合同解釋的方法：

　?、傥牧x解釋：對合同文本的字面含義按社會一般觀念來理解;一般假定文義的表示意思就是當(dāng)事人的意思，但如果當(dāng)事人的意思確實和文義不符的，則按當(dāng)事人的意思。

　?、隗w系解釋(整體解釋)：即通過上下文來解釋

　?、勰康慕忉專喊从喠⒑贤哪康膩斫忉?/p>

　　④習(xí)慣、慣例解釋：按交易習(xí)慣和慣例來解釋

　　四、要約與承諾

　　1.與邀請的關(guān)系

　　【合同法】第十四條　【要約】要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(如標(biāo)價陳列、自動售貨機都屬于要約)

　　(一)內(nèi)容具體確定;

　　(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　【合同法】第十五條　【要約邀請】要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

　　商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　(以商業(yè)廣告等方式向不特定人發(fā)出要約，要約的生效采完成主義，而一般向特定人發(fā)出要約的生效采到達(dá)主義)

　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

　　第三條　商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　要約一般為口頭或書面形式，特定情況下也可以是行為，口頭形式一般表現(xiàn)為聲音(啞語例外)，書面形式一般表現(xiàn)為視覺文字(盲文例外)

　　【合同法】第十六條　【要約的生效】要約到達(dá)受要約人時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

　　【合同法】第二十條　【要約的失效】有下列情形之一的，要約失效：

　　(一)拒絕要約的通知到達(dá)要約人;

　　(二)要約人依法撤銷要約;

　　(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　(四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　　2.撤回(尚未生效的要約)

　　【合同法】第十七條　【要約的撤回】要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

　　3.撤銷(已經(jīng)生效的要約)

　　【合同法】第十八條　【要約的撤銷】要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

　　【合同法】第十九條　【要約不得撤銷的情形】有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　(二)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　4.關(guān)于懸賞廣告與要約交錯(交叉要約)

　　(1)懸賞廣告是要約還是單方行為在理論上有爭議，司法考試一般不會考。

　　按隋彭生的意思：大綱把懸賞廣告安排在合同部分，意味著大綱認(rèn)為是要約

　　(2)【摘自民法62講】所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。對于交叉要約能否成立合同，有兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同，因為雙方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對方正式表示接受時，雙方意思表示方達(dá)成一致。所以，即使在交又要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。另一種觀點認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)表示相同的意思表示，法律可以推定雙方已經(jīng)作出了承諾。一般認(rèn)為，從鼓勵交易的需要出發(fā)，可以認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了合意。筆者從后說。當(dāng)然，交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達(dá)了對方為前提的。

　　5.承諾合格：人、期限、內(nèi)容

　　如果要約是發(fā)給特定人的，承諾人只能是該特定人，任何第三人的承諾視為要約

　　如果要約是發(fā)給不特定人的，符合條件的每個人都可以承諾

　　可以行為的方式承諾(承諾的意思實現(xiàn))

　　【合同法】第二十三條　【承諾的期限】承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。

　　要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

　　(一)要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外;

　　(二)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

　　【合同法】第二十四條　【承諾期限的起算】要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

　　【合同法】第二十八條　【超期的承諾――遲發(fā)遲到】受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　【合同法】第二十九條　【遲到的承諾――未遲發(fā)的遲到】受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　【合同法】第三十條　【承諾內(nèi)容的實質(zhì)性變更】承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

　　【合同法】第三十一條　【承諾內(nèi)容的非實質(zhì)性變更】承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　6.承諾生效及其適用范圍

　　【合同法】第二十五條　【承諾生效的效力】承諾生效時合同成立。(指諾成合同，如果是實踐性合同，還要加上標(biāo)的物的交付，合同才能成立;而一般要式即書面形式的合同，要雙方簽字蓋章時合同才能成立)

　　【合同法】第二十六條　【承諾生效的時間】承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。

　　【合同法】第二十七條　【承諾的撤回】承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。(承諾不能撤銷)

　　兩種競爭性締約程序：

　?、僬袠?biāo)公告是要約邀請、三人以上才能投標(biāo)，投標(biāo)是要約、決標(biāo)是承諾，發(fā)出中標(biāo)通知書是送達(dá)承諾;

　　②拍賣公告屬于要約邀請、出價是要約、賣定是承諾

　　五、合同的成立與生效(詳見法律行為的成立與生效)

　　一個合同是否有效，永遠(yuǎn)指的是對合同當(dāng)事人的效力，與是否對抗第三人無關(guān)

　　【合同法】第三十二條　【合同成立的時間】當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。(雙方簽字蓋章地不在同一地的，以最后簽字蓋章為準(zhǔn))

　　【合同法】第三十三條　【合同成立的時間】當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。

　　【合同法】第三十四條　【合同成立的地點】承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

　　【合同法】第三十五條　【合同成立的地點】當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　【合同法】第三十六條　【因履行而治愈】法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。(法律規(guī)定要式合同是為了保護(hù)交易的安全，既然已經(jīng)履行主要義務(wù)，也就沒有安全保護(hù)的必要了，因此在這種情況下就不再強求要式的完備)

　　【合同法】第三十七條　【因履行而治愈】采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　【合同法】第四十四條　【合同的生效】依法成立的合同，自成立時生效。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

　　【合同法】第四十五條　【附條件合同】當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

　　當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

　　假如合同所附的條件是已經(jīng)成就的，叫既成條件，合同是有效的，視為未附條件

　　【合同法】第四十六條　【附期限合同】當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　【合同法】第七十八條　【合同未變更的推定】當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

　　六、履行抗辯權(quán)(都適用于雙務(wù)合同)

　　1.同時履行抗辯權(quán)(一手交錢、一手交貨)

　　【合同法】第六十六條　【同時履行抗辯權(quán)】當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

　　2.先履行抗辯權(quán)(后履行抗辯權(quán))

　　【合同法】第六十七條　【先履行抗辯權(quán)】當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。(先履行一方延遲履行的，構(gòu)成違約，后履行一方可以作相應(yīng)的順延，而并不構(gòu)成違約，區(qū)別于合同法一百二十條所規(guī)定的雙方違約)

　　3.不安抗辯權(quán)：以與預(yù)期違約區(qū)別為中心

　　【合同法】第六十八條　【不安抗辯權(quán)的事由】應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;

　　(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

　　(三)喪失商業(yè)信譽;

　　(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

　　當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　【合同法】第六十九條　【不安抗辯權(quán)的行使程序】當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的區(qū)別： 注意不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約發(fā)生競合

　　① 不安抗辯權(quán)只能是先履行義務(wù)一方享有的權(quán)利，而預(yù)期違約可以適用于所有的合同

　?、?預(yù)期違約一旦構(gòu)成，可以立即發(fā)生解除合同的效力，而不需要中止履行

　　【合同法】第一百零八條　【預(yù)期違約】當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。(也可以解除合同)

　　【合同法】第七十條　【中止履行】債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。

　　【合同法】第七十一條　【提前履行】債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。

　　債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　【合同法】第七十二條　【部分履行】債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。

　　債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　七、合同保全(債的保全---廣義的擔(dān)保的一種)

　　1.代位權(quán)(斜線訴訟)

　　(1)實體上

　　(2)程序上

　　(3)費用問題

　　(4)兩個訴訟

　　【合同法】第七十三條　【代位權(quán)】因債務(wù)人怠于行使(不以訴訟或仲裁方式)其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

　　代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第十一條　債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　　(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;

　　(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;

　　(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;

　　(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

　　第十二條　合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　　第十三條　合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　第十四條　債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

　　第十五條　債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。

　　受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。

　　第十六條　債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

　　兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　第十七條　在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

　　第十八條　在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

　　債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

　　第十九條　在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　第二十條　債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

　　第二十一條　在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。

　　第二十二條　債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。

　　債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。

　　審理順序：債權(quán)人訴債務(wù)人>債權(quán)人訴次債務(wù)人>債務(wù)人訴次債務(wù)人

　　2.撤銷之訴(直線訴訟)

　　(1)情形

　　(2)程序上

　　(3)實體上

　　(4)除斥期間

　　【合同法】第七十四條　【撤銷權(quán)】因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。;債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。(撤銷權(quán)不要求債權(quán)已經(jīng)到期)

　　撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　――撤銷之后仍由債務(wù)人向債權(quán)人清償，而不能由債權(quán)人直接就撤銷的部分受償

　　注意：放棄繼承和不接受他人的贈與，不能撤銷

　　(注意：在以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，這種情況和債務(wù)人與受讓人惡意串通的無效合同相區(qū)別是，如能行使撤銷權(quán)則按撤銷辦，如果不能行使撤銷權(quán)，則可以按惡意串通合同無效辦)

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第二十三條　債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

　　第二十四條　債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

　　第二十五條　債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

　　兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　第二十六條　債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。

　　【合同法】第七十五條　【撤銷權(quán)的消滅】撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年(對于這里的“一年”是訴訟時效還是除斥期間有爭議，一般認(rèn)為是除斥期間)內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

　　八、合同轉(zhuǎn)讓

　　1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同當(dāng)事人是債權(quán)人和第三人，只要約定轉(zhuǎn)讓協(xié)議就立即生效，不需要債務(wù)人同意，也不以通知債務(wù)人為必要，但是不通知債務(wù)人不得對抗債務(wù)人。

　　【合同法】第七十九條　【債權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止】債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

　　(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(如承租權(quán)、勞動工資的債權(quán)債務(wù)、擔(dān)保債權(quán)不能單獨讓與、人身損害的債權(quán)債務(wù)、基于家庭身份或社會身份的、基于人身信任的、不作為的)

　　(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;

　　(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。(如最高額抵押的主債權(quán))

　　(1)同意與通知

　　【合同法】第八十條　【債權(quán)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的通知義務(wù)】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

　　(2)抗辯權(quán)(債務(wù)的從權(quán)利)

　　【合同法】第八十二條　【債務(wù)人的抗辯權(quán)】債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

　　(3)抵銷權(quán)(債權(quán)的從權(quán)利)

　　【合同法】第八十三條　【債務(wù)抵銷】債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

　　(4)與第三人代為受領(lǐng) 注意和代理人的區(qū)別

　　【合同法】第六十四條　【第三人代為受領(lǐng)】當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　2.債務(wù)承擔(dān)(無因性)

　　(1)分類

　　免責(zé)式(筆記中沒有特別聲明的就是指這種)、并存式(沒有研究的價值)

　　(2)同意(是債務(wù)轉(zhuǎn)讓的生效要件)

　　【合同法】第八十四條　【債務(wù)轉(zhuǎn)移】債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

　　(3)與第三人代為履行 注意和代理人的區(qū)別

　　【合同法】第六十五條　【第三人代為履行】當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　3.債權(quán)債務(wù)協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓：以買賣不破租賃為中心

　　【合同法】第八十八條　【協(xié)議的概括轉(zhuǎn)讓】當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。(如果沒有得到同意，則只有債權(quán)讓與的那部分有效，債務(wù)承擔(dān)部分無效)

　　4.債權(quán)債務(wù)法定概括轉(zhuǎn)讓：以分立為中心(其他：繼承等)

　　【合同法】第九十條　【法定的概括轉(zhuǎn)讓】當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。(內(nèi)部的比例協(xié)議有效，但不對抗債權(quán)人)

　　九、合同終止(債的消滅)

　　1.體系

　　【合同法】第九十一條　【合同權(quán)利義務(wù)終止的法定情形】有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：

　　(一)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;

　　(二)合同解除;

　　(三)債務(wù)相互抵銷;

　　(四)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;

　　(五)債權(quán)人免除債務(wù);

　　(六)債權(quán)債務(wù)同歸于一人;

　　(七)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

　　【合同法】第九十二條　【合同的權(quán)利義務(wù)終止后當(dāng)事人的附隨義務(wù)】合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

　　2.解除

　　(1)發(fā)生原因

　　【合同法】第九十三條　【協(xié)議解除】當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。

　　【約定的單方解除權(quán)】當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。

　　【合同法】第九十四條　【法定解除、單方解除】有下列情形之一，當(dāng)事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(因不可抗力的解除，雙方都有解除權(quán)，要及時通知對方，解除后不需要賠償，但違約在先的除外)

　　(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(預(yù)期違約)

　　(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(五)法律規(guī)定的其他情形。

　　(前四項的立法原則是：根本違約的情況才能行使解除。)

　　【合同法】第一百一十七條　【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

　　本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　【合同法】第一百一十八條　【不可抗力】當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

　　任意解除權(quán)的總結(jié)：

　　【合同法】第二百三十二條　【不定期租賃合同雙方的任意解除權(quán)】當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。

　　【合同法】第四百一十條　【委托合同雙方的任意解除權(quán)】委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　【合同法】第二百六十八條　【承攬合同定作人的任意解除權(quán)】定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　【合同法】第三百零八條　【運輸合同的托運人的的任意解除權(quán)】在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失。

　　【擔(dān)保法】第二十七條【未約定保證期間最高額保證中的保證人的任意解除權(quán)】保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)行使

　　【合同法】第九十五條　【合同解除權(quán)】法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。

　　法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

　　【合同法】第九十六條　【解除合同的通知與異議】當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　(3)效力

　　【合同法】第九十七條　【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。(合同解除并不具有當(dāng)然的溯及力;合同解除后賠償損失，是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任，有爭議)

　　【合同法】第九十八條　【合同解除的法律后果】合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。(但違約金、定金等條款隨著合同的解除而同時也無效了)

　　3.抵銷(債權(quán)的從權(quán)利)

　　(1)法定抵銷的要件

　　【合同法】第九十九條　【法定抵銷、單方抵銷】當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。

　　當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。(故意侵權(quán)人不得主動抵銷，否則侵權(quán)案件的數(shù)量會增加)

　　①雙方互負(fù)債務(wù)

　　【合伙企業(yè)法】第四十一條　【個人債務(wù)不得抵銷企業(yè)債務(wù)】合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務(wù)。

　?、陔p方債務(wù)均已到期

　　假如只有一個人的債務(wù)已經(jīng)到期了，那么只有先到期債務(wù)的債權(quán)人可以行使抵銷權(quán)

　　超過訴訟時效的債務(wù)也不得主動抵消

　?、鄯N類、品質(zhì)相同

　　假如種類、品質(zhì)不同，那么品質(zhì)高的債務(wù)的債權(quán)人可以行使抵銷權(quán)

　?、芤勒辗梢?guī)定或合同性質(zhì)可以抵銷(人身性質(zhì)的債務(wù)、不作為債務(wù)不得抵銷)

　　(2)協(xié)議抵銷

　　【合同法】第一百條　【協(xié)議抵銷、雙方抵銷】當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

　　4.提存(我國的提存部門是公證部門)

　　(1)發(fā)生前提

　　【合同法】第一百零一條　【提存的法定條件】有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：

　　(一)債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng);

　　(二)債權(quán)人下落不明;

　　(三)債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人;

　　(四)法律規(guī)定的其他情形。

　　標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。

　　(2)四點效力(所有權(quán)、孳息、風(fēng)險、費用)

　　【合同法】第一百零二條　【提存通知】標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。

　　【合同法】第一百零三條　【提存的法律后果】標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

　　【合同法】第一百零四條　【提物的領(lǐng)取】債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。

　　債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

　　5.免除(單方、無因)

　　【合同法】第一百零五條　【免除】債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。(免除是單方行為，免除的意思表示免除人不可以撤消，但免除人的債權(quán)人可以提起撤消之訴)

　　6.混同

　　【合同法】第一百零六條　【混同】債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。(產(chǎn)生原因：兼并、繼承;混同分為債權(quán)和債務(wù)的混同、債務(wù)和債務(wù)的混同、物權(quán)和物權(quán)的混同)

　　十、違約責(zé)任

　　1.多彩繽紛的構(gòu)成要件

　　合同法上不存在通用的違約責(zé)任構(gòu)成要件，要看具體情形而論;

　　一般的構(gòu)成要件是：①有違約行為;②沒有免責(zé)事由

　　2.歸責(zé)原則

　　違約責(zé)任以無過錯責(zé)任為原則

　　特別注意：不可抗力不構(gòu)成金錢債務(wù)的履行不能的免責(zé)事由―――因為金錢債務(wù)是一種特殊的種類物之債，原則上只會構(gòu)成履行遲延，不會構(gòu)成履行不能合同法中過錯責(zé)任的總結(jié)

　　【合同法】第一百八十九條　【贈與合同中的贈與人的毀損贈與財產(chǎn)的賠償責(zé)任】因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第一百九十一條　【贈與合同中的贈與人對贈與物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任】贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第三百七十四條　【保管合同中的保管人的過錯責(zé)任】保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第三百九十四條　【倉儲合同中的保管人的過錯責(zé)任】儲存期間，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第四百零六條　【委托合同中的受托人的過錯責(zé)任】有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　【合同法】第三百零三條　【客運合同中的承運人對旅客自帶物品毀損的過錯責(zé)任】在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　旅客托運的行李毀損、滅失的，適用貨物運輸?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。

　　3.違約責(zé)任與締約過失責(zé)任

　　締約過失(合同沒有生效，保護(hù)的是信賴?yán)妫逃欣娴膿p失<締約成本>和機會利益的損失)：

　　【合同法】第四十二條　【狹義的締約過失】當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　　(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

　　(三)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　【合同法】第四十三條　【狹義的締約過失】當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【合同法】第五十八條　【廣義的締約過失】合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。違約責(zé)任(合同已經(jīng)生效，保護(hù)合同的履行利益、期待利益)：

　　【合同法】第一百零八條　【預(yù)期違約】當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

　　【合同法】第一百零七條　【實際違約】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)(履行不能、拒絕履行)或者履行合同義務(wù)不符合約定(遲延給付、遲延受領(lǐng)、瑕疵給付、加害給付)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

　　【合同法】第九十二條　【后合同義務(wù)】合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

　　4.責(zé)任體系

　　【合同法】第一百零九條　【繼續(xù)履行金錢債務(wù)】當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。(金錢債務(wù)必須繼續(xù)履行)

　　【合同法】第一百一十條　【繼續(xù)履行非金錢債務(wù)】當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(一)法律上或者事實上不能履行;(上九天擒龍、入?yún)擦謿⒒?

　　(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高;

　　(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　【合同法】第一百一十一條　【采取補救措施】質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。

　　【合同法】第一百一十二條　【損害賠償金】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　【合同法】第一百一十三條　【損害賠償金的組成和數(shù)額限制】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。(按隋彭生觀點：可預(yù)見規(guī)則不適用于故意違約，只適用于過失違約，故意違約視為已經(jīng)預(yù)見到損失。)(損益相抵原則：扣除因違約而沒有支付的費用)法定損害賠償金可以分為：補償性賠償金(直接損失、間接損失);和懲罰性賠償金

　　【消費者權(quán)益保護(hù)法】第四十九條　經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。

　　【合同法】第一百一十四條　【支付違約金】當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。(我國的違約金屬于學(xué)理上所說的約定損害賠償金，約定的違約金優(yōu)先于法定的損害賠償金)約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。(我國的違約金具有一定的懲罰性)當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　【合同法】第一百一十五條　【定金罰則;懲罰性責(zé)任】當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　【合同法】第一百一十六條　【違約金或者定金條款的選擇】當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　【合同法】第一百一十九條　【防止損失擴(kuò)大的義務(wù);不真正義務(wù)】當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。(因為擴(kuò)大的損失和違約人的行為沒有因果關(guān)系)

　　5.損害賠償金、違約金、定金的關(guān)系

　　損害賠償金責(zé)任的要求必須舉證有損失，而主張違約金不需要舉證損失

　　違約金優(yōu)先于損害賠償金，不能并用，因為違約金是當(dāng)事人約定的，約定優(yōu)先于法定

　　違約金與定金選擇適用，不能并用

　　損害賠償金和定金可以并用(但實際上如果定金責(zé)任大于或等于損失，則根本不可能適用損害賠償金，因為我國的損害賠償金具有補償性)

　　6.違約責(zé)任的相對性：原理、實例、例外

　　【合同法】第一百二十一條　【合同的相對性】當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

　　7.責(zé)任競合(類似刑法中的想像競合)

　　【合同法】第一百二十二條　【違約與侵權(quán)的責(zé)任競合】因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(選擇適用)

　　(1)處理

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第三十條　債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。 對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

　　(2)兩責(zé)任之區(qū)別

　　①原告不同：違約之訴的原告只能是合同一方當(dāng)事人;侵權(quán)之訴的原告只要是受害人

　?、诒桓娌煌哼`約之訴的被告只能是銷售者;而侵權(quán)之訴的被告是銷售者和生產(chǎn)者

　　③請求項目不同：違約之訴不能請求精神損害;而侵權(quán)之訴不能要求違約金、定金

　　④訴訟時效期間不同：出售質(zhì)量不合格商品未聲明的違約之訴的時效是1年;侵權(quán)之訴的產(chǎn)品責(zé)任時效是2年;其他造成身體損害的侵權(quán)之訴的時效是1年;

　?、莨茌牱ㄔ翰煌哼`約之訴(被告住所地、合同履行地、協(xié)議管轄);侵權(quán)之訴(被告所在地、侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、產(chǎn)品銷售地、產(chǎn)品制造地)

　　⑥舉證責(zé)任不同：違約責(zé)任原告舉證;產(chǎn)品責(zé)任舉證責(zé)任倒置

　?、邭w責(zé)原則不同：違約責(zé)任有些是過錯責(zé)任;產(chǎn)品責(zé)任是無過錯責(zé)任

　　【消費者權(quán)益保護(hù)法】第三十五條　消費者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。(違約責(zé)任的原告被告)消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。(侵權(quán)責(zé)任的原告被告)消費者在接受服務(wù)時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償。