對于群發(fā)短信的治理，人們不能過多依賴刑法。刑罰是對公民自由、財產(chǎn)乃至生命予以剝奪的最嚴厲的法律措施，只有窮盡其他法律手段還不能保護法益和維持秩序時才能動用。

　　昨日上午，4名男青年因為未獲經(jīng)營許可、擅自群發(fā)手機短信，走上了西城法院的被告席，被控非法經(jīng)營罪受審。雖然群發(fā)短信已經(jīng)成為多年的頑疾，但由于對法律依據(jù)的理解不同，這也成為追究無證群發(fā)短信者刑事責任的首例案件。

　　無證群發(fā)短信的行為是否成立非法經(jīng)營罪？這是庭審雙方激辯的問題。“非法經(jīng)營罪”是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。從這個定義來看，該罪本身適用范圍很寬泛，沒有辦理工商許可，或者在馬路邊擺個攤，都有套得上該罪的可能。

　　所以，刑法第225條規(guī)定了三種情形，為該罪劃定邊界：其中第三項是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這個“其他”顯然還需要司法解釋予以明確，否則人們?nèi)匀粚υ撟锏倪吔缛狈︻A測可能性。

　　縱觀1997年的新刑法設定該罪以來，立法機關或最高司法機關先后出臺的十來個法律文件中涉及該罪，歸納起來，大致包括非法買賣外匯、非法復制發(fā)行出版物、擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務，或者涉港澳臺電信業(yè)務等10多項情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為，但其中并沒有納入一般非法經(jīng)營電信業(yè)務。

　　警方當時在處罰這4人時，由于在法律依據(jù)上沒有前車之鑒，便和電信管理部門溝通，之后認定其非法經(jīng)營電信業(yè)務，遂以“非法經(jīng)營罪”進行追訴。不可否認，這4人沒有取得增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證，代理群發(fā)短信也是一種行政違法行為，對其進行處罰沒有問題。但辦案人員以司法解釋不可能涵蓋所有違法行為為由，拋開司法解釋劃定的范圍，直接以刑法第225條第三項之“兜底條款”入罪，確實值得商榷。

　　即使無證群發(fā)短信可以以非法經(jīng)營罪追究，而這個罪名顯然無法追究那些擁有牌照的“合法”的群發(fā)垃圾短信行為。如果要以刑法來治理群發(fā)垃圾短信，則還有賴于立法上進一步的明確和完善，目前的“非法經(jīng)營罪”還缺乏普遍的適用性。

　　對于群發(fā)短信的治理，人們確實也不能過多依賴于刑法。刑罰是對公民自由、財產(chǎn)乃至生命予以剝奪的最嚴厲的法律措施，只有窮盡其他法律手段還不能保護法益和維持秩序時才能動用，這在學界被稱為“刑法的謙抑性”。

　　對于打擊短信群發(fā)中的違法行為，其實只要電信、工商等主管部門嚴格執(zhí)法即能有效遏制，未必一定要動用刑法。媒體已經(jīng)多次曝光，群發(fā)短信現(xiàn)在已經(jīng)形成了一個非常完整的產(chǎn)業(yè)鏈，但中間不管經(jīng)過多少環(huán)節(jié)，終端通道都是由基礎運營商提供，運營商在技術上完全可以做到杜絕垃圾短信。關鍵是如何落實已有的各種法律規(guī)定，加強對運營商的有效監(jiān)管。